Ortak Velayet (Müşterek Velayet)

Türkiye’nin 14 Mart 1985 tarihinde imzaladığı 11 No’lu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşme’ye Ek 7 No’lu Protokol’ün onaylanması, 25 Mart 2016 tarihli Resmî Gazete’de yayınlanan 6684 sayılı kanunla uygun bulundu. Ek 7 No’lu Protokol”ün 5. Maddesi “Eşler evliliğin sona ermesi durumunda, çocukları ile ilişkilerinde medeni haklar ve sorumluluklardan eşit şekilde yararlanırlar” hükmü velayet kurumunda yeni bir değişikliği gündeme getirdi. Türk Hukuku’nda ortak velayet mümkün olabilir mi?
Hukuk Genel Kurulu’nun 16.10.1991 gün ve 360-502 sayılı kararına göre “Velayet, çocukların bakım, koruma ve çeşitli yönlerden yetiştirilmelerini sağlamak amacıyla ana babanın, çocukların, şahısları ve malları üzerinde haiz oldukları hak, yetki ve ödevlerdir.” Şüphesiz ki gerek boşanma sürecinde gerekse sonrasında gözetilmesi gereken ve üstün tutulması muhakkak olan çocuğun yararıdır. Çocuğun yararı kapsamında değerlendirilmesi gereken hususların başında da çocuğun bedensel ve psikolojik gelişiminin etkilenmemesine özen gösterilmesi gelmektedir.

 

Bir önceki paragrafta yapılan velayet tanımından da yola çıkılarak velayetin ana baba açısından hak olmasından ziyade bir görev olarak değerlendirilmesi gereklidir. Zira velayet, ana babaya yüklenen ve çocuğun menfaatine kullanılması gereken bir yetkiler yumağı olarak da tanımlanabilir. Velayet, kamu düzeninden kaynaklandığı için ana babanın beyanlarından bağımsız olarak çocuğun menfaati gözetilerek karar verilmesi gereken incelikli bir konudur.

 

Mevcut Türk Medeni Kanunu hükümlerine göre evlilik devamı süresince velayet ana ve baba tarafından ortak olarak kullanılır. Ortak yaşama son verilmesi veya eşler hakkında ayrılık kararı verilmesi halinde ise hakim velayeti eşlerden birine verebilir. (TMK m. 336) Velayetin kamu düzenine ilişkin olmasının bir diğer sonucu olarak velayet hakkının ana ya da babaya verilmesi zorunlu değildir, TMK m. 348’de öngörülen durumların varlığı halinde üçüncü bir kişiye ya da bir kuruma verilmesi de mümkündür. Ana ve babanın velayet hakkına ve görevine birlikte sahip olmaya devam etmek istemeleri halinde çocuğun yararı bakımından da herhangi bir engel bulunmamakta ise ortak velayet kararı verilebilir mi?

 

Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin E.2016/15771 K.2017/1737 numaralı 20 Şubat 2017 tarihli kararına göre Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar ‘kanun’ hükmündedir. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda ise milletlerarası ‘andlaşma’ hükümlerine göre karar verilmesi zorunludur.” (Anayasa m.90) 6684 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesi ile ortak velayeti engelleyen 4721 sayılı Kanun (Medeni Kanun) hükümleri örtülü ortadan kaldırılmıştır.” 2. hukuk dairesi başkanı Ömer Uğur Gençcan’a göre ortak velayet halinde gözetilmesi gereken ilkeler ise şöyledir:

1- Evliliğin boşanmayla sonlanması halinde ortak velayet asıl olup velayetin eşlerden birine verilmesi istisna olandır.
2- Ortak velayet gönüllük esasına dayalıdır. Eşlerin velayetin eşlerden birine verilmesi istemi varsa çekişmelere neden olacağı için ortak velayet düzenlemesi yapılmamalıdır.
3- Aile mahkemesince ortak velayet konusunda idrak çağındaki çocuğun görüşü alınmalı gerekirse uzman görüşüne başvurulmalıdır.
4- Çocuğun giderlerine taraflar kural olarak eşit şekilde katılırlar. Talep halinde her bir eşin yapacağı katkı miktarı mahkemece belirlenir.
5- Kişisel ilişki konusunda tarafların ve idrak çağındaki çocuğun görüşü alınıp gerekiyorsa uzman görüşü de alınarak bir karar verilmelidir.
6- Tarafların ortak velayet talebi çocuğun güvenliği ve üstün yararına aykırı ise velayet eşlerden birine verilmeli, her ikisi de elverişli değilse vasi atanması için vesayet makamına ihbarda bulunulmalıdır.

Bir davada özetle bu ilkelerin varlığı halinde ortak velayet kararı verilmesi kanaatimce de çocuğun yararına olandır. Bir boşanma sürecinde, velayetten yoksun tarafın çocuğun gelişimi ve bakımı için uygun koşullara sahip olmadığı durumlar dışında, çocuğun adeta bir mal gibi taraflardan birine aidiyetine hükmedilmesinin, uygulamada çoğunlukla çocuğun iradesinin yeterince dikkate alınmadığı ve aslında o süreçte iradelerinin çok da sağlıklı olmadığı da göz önünde bulundurulduğunda çocuğun neredeyse kasti olarak zararına sonuçlar doğurması mümkündür. Ki velayetin hak olma boyutu dışında görev ve yetki yükleyen boyutu da değerlendirildiğinde sırf boşanma sebebiyle velayetten yoksun kalan tarafın çocuk üzerindeki yetkilerini kullanamaması ve görevlerini yerine getirememesi durumunun yine çocuk zararına sonuçlar doğuracağına şüphe yoktur. Her ne kadar ortak velayetin tabiri caizse “zayıf” olanın iradesini diğerine tabi tutacağı ve çocukla ilgili kararların alınmasına engel teşkil edeceği yönünde eleştiriler mevcut olsa da velayetin kamu düzeninden olmasının yanı sıra üstün tutulan değer daima çocuğun yararı olmalıdır.

 

Nitekim, Tekirdağ Çorlu’da 14 Nisan 2017’de Aile Mahkemesinde 2. Hukuk dairesinin kararına da değinilerek bu konuda devrim niteliğinde sayılabilecek bir karar ile ortak velayete hüküm kurulmuştur. Bu emsal teşkil edecek bir karar olmakla beraber artık taraflar anlaşmalı boşanma halinde tarafların velayete sahip olmasına herhangi bir engel bulunmaması koşuluyla ortak velayete karar verilmesinin mümkün olduğu kabul edilebilir. Çok yeni bir düzenleme olduğundan ötürü topluma ne derecede entegre olduğu zamanla çıkacak uyuşmazlıklar çerçevesinde fark edilebilecektir. Kişisel kanaatimce geç kalınmış bir düzenleme olmakla beraber velayetin nez’i davası ile sona ermiş boşanmalar bakımından da ortak velayete geçiş sağlanabilir.

Rabia Nur YALÇIN – yirmibir Ekip Üyesi