7036 Sayılı İMK Çerçevesinde Zorunlu Arabuluculuk

Bu çalışmada ilk olarak arabuluculuk kurumunun genel kapsamı açıklandıktan sonra, 25 Ekim 2017’de (3., 11. ve 12. maddeleri yayımı tarihinden üç ay sonra) Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu ile dava şartı haline gelen arabuluculuk kurumunun iş uyuşmazlıklarında işçi, işveren ve yargı düzeni bakımından getirileri, olası dezavantajları ve genel olarak usulü hakkında bilgi verilecektir.
6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu uyarınca ihtiyari arabuluculuk kurumu hukuk düzenimizde 2013 yılından bu yana yer almakla birlikte 7036 sayılı Kanun ile “dava şartı olarak arabuluculuk” kurumu ilk defa hukukumuza girmekte ve maddede yer alan uyuşmazlıklarda dava açmadan önce arabulucuya başvurulması bir zorunluluk olarak öngörülmektedir.
HUAK’ta yer alan tanımına göre arabuluculuk, sistematik teknikler uygulayarak, görüşmek ve müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir araya getiren, onların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerini kendilerinin üretmesini sağlamak için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştiren, uzmanlık eğitimi almış olan tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin katılımıyla ve ihtiyarî olarak yürütülen uyuşmazlık çözüm yöntemidir. Bu tanımdan yola çıkıldığında arabuluculuğun hukuk bilgisine hakimiyetin yanında ve hatta daha çok iletişim becerisi ve çözüm üretkenliği gerektiren bir iş olduğunu söylemek mümkündür.
Çalışmanın iş hukuku boyutuna geçmeden önce devamında yol gösterici olması amacıyla mevzubahis uyuşmazlıklar bakımından İMK ile çelişmediği ölçüde uygulanmasına devam edilecek HUAK’ta yer alan düzenlemeler çerçevesinde arabuluculuk kurumunun işleyişi hakkında kısaca bilgi vermek istiyorum. Taraflar üzerinde serbestçe tasarrufta bulunabilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarında dava yoluna başvurmadan önce ya da dava süreci esnasında seçtikleri arabulucuya başvurarak genellikle uzun yıllar süren dava sürecinin yıpratıcılığına maruz kalmadan zaman ve maddiyat bakımından da tasarruf ederek çözüme kavuşabilirler. Pek doğal olarak arabulucuda uzlaşma sağlanamaması halinde tarafların mahkemeye gitmelerinin önünde, kişilerin hak arama hürriyetinin anayasal bir güvence kapsamında olması sebebiyle herhangi bir engel bulunmamaktadır.
Peki 7036 sayılı Kanun bu kuruma ne gibi değişiklikler getirmiştir? Kanun üçüncü maddenin birinci fıkrasında ‘kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.’ diyerek daha önce ihtiyari olarak var olan arabuluculuk kurumunu kanunda gösterilen konulardaki uyuşmazlıklar için zorunlu hale, bir diğer deyişle mahkemeye gidilebilmesi için öncelikle tüketilmesi gereken bir yol haline getirmiştir. Bu kapsamda işçi tarafından talep edilebilecek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, kötüniyet tazminatı, ayrımcılık tazminatı, sendikal tazminat, ücret, fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ile işveren tarafından talep edilebilecek ihbar tazminatı, cezai şart, avansın iadesi ve eğitim gideri gibi alacak ve tazminat kalemleri için dava açmadan önce madde kapsamında arabulucuya başvurulması zorunlu olacaktır. Bu hükmün tarafların hak arama hürriyetini engelleyeceği ve dolayısı ile uygulamanın tamamıyla anayasaya aykırı olduğu yönünde eleştiriler doktrinde yer bulmaktadır. Kişisel kanaatim ve Anayasa Mahkemesinin 10/7/2013 tarihli ve E.: 2012/94 ve K.: 2013/89 sayılı Kararına göre de arabulucuya başvurunun zorunlu olması ancak anlaşmanın zorunlu tutulmaması yani yargının saf dışı bırakılması durumu söz konusu olmadığı gibi, arabulucuda anlaşılamaması halinde dava yolunun kapanmaması nedeniyle hak arama özgürlüğünü tamamıyla bir engelleme söz konusu olmadığı halde Anayasa Mahkemesinden farklı olarak görüşüm hak aramayı geciktirmesi nedeniyle tarafların menfaatine aykırılığı söz konusu olabileceği yönündedir. Kanun gerekçesinde bazı ülkelerden örnekler verilerek arabuluculuğun söz konusu uyuşmazlıklar açısından zorunlu hale gelmesinin yerinde ve hatta geç kalınmış bir adım olduğuna değinilmektedir. Bahsi geçen ülkelerde verilen arabuluculuk eğitiminin süresi ve içeriğinin ülkemizdeki arabuluculuk eğitiminden epey farklı olması bir yana daha uzun süre ve kapsamlı eğitim verilen ülkelerde bile toplumun ve yargı düzeninin arabuluculuk usulünü içselleştirememesi nedeniyle başarısız olunduğu gözden kaçırılmaktadır.
Taraflar arabulucuda bir anlaşmaya varamadıkları durumda, mahkemeye başvururken dilekçeye ek olarak arabulucuya başvurulduğunu ancak anlaşılamadığını belirten tutanağın aslını ya da arabulucunun onayladığı bir örneğini de ibraz etmek zorundadırlar. Bu noktada bir boşluk göze çarpmaktadır. Taraflar arabuluculuk görüşmeleri esnasında ileri sürmedikleri bir iddia, delil ya da talebi anlaşma sağlanamaması sonucunda dava aşamasına geçildiğinde ileri sürebilirler mi, diğer bir deyişle ileri sürmelerine bir engel var mıdır? Bu konuda ne 7036 sayılı İMK’da ne de 6235 sayılı HUAK’ta herhangi bir açık hüküm bulunmamaktadır.
Kanun koyucunun maddenin üçüncü fıkrasında iş kazası veya meslek hastalığından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat ile bunlarla ilgili rücu davalarını zorunlu arabuluculuk dışında tutması mevzubahis uyuşmazlık konularının inceliği sebebiyle oldukça yerindedir. Esasında bu değişiklik -henüz çok yeni olduğu için uygulamadan örneklendiremeyecek olsak da- doktrinde uygulamada meydana getirebileceği olası problemler sebebiyle endişeyle karşılanmaktadır. Usul hukukçularınca henüz ihtiyari arabuluculuğun gerek arabuluculuk eğitimi gerekse uygulamasındaki tutarsızlık, yetersizlik ve adeta denetimsizliği sebebiyle hala oturmamış bir sistem olduğu düşünülmekteyken bir de taraflar arasındaki güç dengesinin oldukça şüpheli olduğu bir alan olan iş uyuşmazlıklarında arabulucuğu dava şartı haline getirmek hızlı, etkin, tasarruflu ve adaletli çözüm beklentisini karşılar mı bir muamma halindedir. Zorunlu arabuluculuk ile beklenen faydalardan birinin yoğun dava yükü olan iş mahkemelerinin dava sayısını azaltmak olduğu şüphesizdir. Ancak dava yükünü azaltmak amacıyla yeni bir düzen kurmak yerine mevcut düzeni iyileştirici hamleler yapılabileceği konusunda pek cok usul ve iş hukukçusu hemfikir bulunmaktadır. Usul hukuku bakımından iş mahkemeleri için hakim sayısını artırmak gibi bir çözüm önerilen hamlelerden sadece birisidir.
Bir diğer değişiklik olarak üçüncü maddenin yedinci ve sekizinci fıkrasında öngörülen düzenleme ile arabuluculuk bürosuna resmi kayıtları araştırma yetkisi ve ilgili kurumlara da büronun talep ettiği bilgi ve belgeleri temin etme yükümlülüğü getirilmiştir. Bu fıkra da arabuluculuk bürosuna neredeyse yargısal bir yetki vermesi ve bu yetkinin kullanımının denetiminin sağlıklı zeminde yapılamayacağı endişesiyle doktrince eleştirilmektedir.
Kanunun zorunlu arabuluculuk ile ilgili getirdiği bir diğer hüküm faaliyetin sonlandırılması için takdir edilen süre hükmüdür. Üçüncü maddenin onuncu fıkrasına göre arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren üç hafta içinde sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hallerde arabulucu tarafından en fazla bir hafta uzatılabilir.
Dava şartı olarak arabuluculuk ile işe iade talepleri yönünden de arabulucuya başvurma zorunluluğu getirildiği için bu talebi düzenleyen 4857 sayılı İş Kanununun 20. ve 21.maddelerinde değişiklik yapılması zarureti doğmuştur. Oysaki Prof. Dr. Ömer Ekmekçi’ye göre işe iade davası Türk toplumuna çok da uygun olmayan ve tercih edilmeyen bir yol olduğundan bu davada çeşitli düzenlemeler yerine tazminat miktarlarının arttırılması işçi ve işveren açısından daha makul ve makbul olacaktır. Zira uygulamaya bakıldığında da iş sözleşmesinin feshinden sonra gerek işçi gerek işveren tarafından işe iade istenen bir yol değildir. Öte yandan 4857 sayılı Kanunun 21 inci maddesinde düzenlenen ve uygulamada “işe başlatmama tazminatı” ile “boşta geçen süre alacağı” olarak nitelenen alacakların ay esaslı değil parasal miktar esaslı olarak belirlenmesine ilişkin düzenleme yapılmaktadır. Böylece işe iade konusunda mahkeme kararıyla hüküm altına alınan bu iki alacağın tahsili amacıyla yeni bir dava açılmasına gerek kalmayacaktır.
Kanunun üçüncü maddesinin on ikinci fıkrasında ’Taraflardan birinin geçerli bir mazeret göstermeksizin ilk toplantıya katılmaması sebebiyle arabuluculuk faaliyetinin sona ermesi durumunda toplantıya katılmayan taraf, son tutanakta belirtilir ve bu taraf davada kısmen veya tamamen haklı çıksa bile yargılama giderinin tamamından sorumlu tutulur. Ayrıca bu taraf lehine vekalet ücretine hükmedilmez. Her iki tarafın da ilk toplantıya katılmaması sebebiyle sona eren arabuluculuk faaliyeti üzerine açılacak davalarda tarafların yaptıkları yargılama giderleri kendi üzerlerinde bırakılır.’ denilerek taraflar arabuluculuğa teşvik edilmek istenmiştir. Uygulamada tarafların mahkemede zaten haklı çıkacağını ve taleplerini elde edeceğini düşünmesi nedeniyle arabuluculuk görüşmelerine katılmaması faaliyetin işlerliğini azaltmaktadır. Kanun koyucu bazı kıyas ülkeleri de göz önünde bulundurarak faaliyete katılım göstermeyen tarafın bazı yaptırımlara maruz bırakılmasını düzenleyerek arabuluculuk faaliyetini uygulamada faal hale getirmek istemiştir.
Yukarıda anlatılan tüm bu değişikliklerin beklenen faydayı getirip getirmeyeceği, beklenmeyen zararlar doğurup doğurmayacağı 01.01.2018’den itibaren uygulamaya geçildiğinde görülecektir. Bittabi temennimiz; işçinin hakkını alması, işverenin zarara uğramaması, uyuşmazlık sürecinin en kısa sürede ve en makul şekilde sonuçlanarak sosyal barış düzeninin korunmasıdır.

Rabia Nur YALÇIN – yirmibir Ekip Üyesi